Чи буде чесним продаж активів боржника

Важливою процедурою в процесі банкрутства є реалізація активів банкрута через аукціони, що є найбільш ефективним способом отримати кошти від збанкрутілих компаній.

Тому логічною є наявність відповідних аукціонних процедур в новому кодексі процедур банкрутства, який був прийняти в першому читанні і наразі готується до другого в комітеті ВРУ з питань економічної політики (законопроект № 8060). Так, нинішні аукціони далекі від прозорості, а тому в новому кодексі банкрутства процедуру намагаються покращити.

Проте в поданих депутатами поправках, які попередньо були враховані якоюсь “робочою групою”, нами виявлено кілька дивних деталей.

По-перше, для проведення аукціонів створюється дворівнева система, яка складається з веб-порталу державного органу з питань банкрутства, що проводить аукціон, та електронних майданчиків, які працюють над залученням покупців.

Це правильна концепція, яка, більше того, була закладена і в процедуру реалізації об’єктів малої приватизації згідно нового нещодавно прийнятого закону. Але вже навіть на етапі визначення структури системи виникають певні проблеми. Так, увесь опис системи та деталі того, як вона працює – нові, і в певних моментах відрізняються від того, що написано в законі про приватизацію. Чи є в цьому сенс, якщо закон про приватизацію розробляв той самий комітет Верховної Ради з питань економічної політики, а сама система для малої приватизації вже працює.

Навіщо створювати кодексом про банкрутство ще одного агрегатора майданчиків? Тобто є вже існуюча, відпрацьована система, але замість того, що нею користуватися, народні депутати пропонують створити окрему систему саме для банкрутства. Причому систему подібну, але дещо відмінну від існуючі. Чи створення нового додаткового суб’єкта допоможе зробити процес ефективнішим? Дуже сумнівно. Виглядає так, що просто це чергова спроба встановити над нею контроль. А нечіткість цієї нової структури ще й може призвести до проблем на практиці.

По-друге, деякі з функцій центрального веб-сайту зводять переваги дворівневої системи нанівець. Наприклад, пункт 3 частини 2 статті 68 проекту кодексу у редакції до другого читання передбачає, що центральний веб-сайт робить “…автоматичну ідентифікацію гарантійних внесків учасників та їх допуск до торгів”. Таким чином, центральний веб-сайт вирішуватиме, хто потрапляє на торги, і знатиме по гарантійним внескам всіх можливих учасників до початку аукціону.

В існуючій системі аукціонів, яка застосовується для об’єктів малої приватизації, усі, хто подав заяву та сплатив гарантійний внесок на майданчик, потрапляють на торги. Така децентралізована система зменшує корупційні ризики, та полегшує доступ до аукціону. Адже центральний орган не знає, хто безпосередньо бере участь в торгах. У результаті застосування такої знеособленої системи маємо більшу конкуренцію, зменшуємо ризики корупції та кількість потенційних скандалів через заангажовані результати продажу.

Важливо також і те, що повноваження центрального веб-сайту визначати учасників та допускати їх до торгів виникла з поправки депутата і не була передбачена в першій редакції проекту. Знову чиясь спроба контролювати допуск до торгів учасників?

По-третє, розподіл ролей між державним органом з питань банкрутства, адміністратором центрального веб-сайту та майданчиками нечітко виписані. Редакція проекту до другого читання не дозволяє точно визначити, що та який з цих елементів системи робить. На відміну від закону про приватизацію, у якому повноваження детально виписані, запропонована редакція проекту кодексу такої деталізації нам не передбачає, визначаючи лише по кілька загальних повноважень (які частково перетинаються) та встановлюючи невичерпний перелік інших повноважень з відсилкою на інші норми кодексу (які, звісно, чітко не вказані).

Четверте – недостатня прозорість. Хоча всі дані про хід аукціону публікуються після його закінчення, але фінальний акт про передання права власності не публікується. Таким чином громадяни не зможуть перевірити, чи дійсно той, хто запропонував вищу ціну, отримав майно. Знов ж таки, у законі про приватизацію, модель аукціонів для продажу об’єктів малої приватизації, яку було б доцільно перенести в цей кодекс, передбачено обов’язкову публікацію договору купівлі-продажу. Подібна обов’язковість, закріплена на рівні закону, завершує процес прозорого висвітлення процедури придбання тих чи інших об’єктів. Тому незрозуміло, чому в редакції проекту кодексу про банкрутство до другого читання цю ідею так і не було відображено.

П’яте. Замість того, щоб висвітлити в проекті те, що насправді важливо (вказано вище), там надто деталізовано прописана механіка аукціонів. Власне, вид і механіка аукціону – це суто технічне питання і, напевно, з точки зору законодавчої техніки мала б міститися в підзаконних нормативно-правових актах. На цьому неодноразово наголошували також наші закордонні партнери.

Що ж пропонує проект? Наприклад, встановити, що, цитую, “учасники вносять цінові пропозиції шляхом натискання відповідної кнопки на веб-сайті авторизованого електронного майданчика”. Навряд чи порядок натискання учасником кнопки повинен бути закріплений на рівні закону. Або положення про те, що аукціон має тривати з 9.00 ранку до 12.00, або те, що аукціон має тривати три дні. Такі положення не тільки перетворюють закон в якусь інструкцію з участі в аукціоні, а й суттєво шкодять процесу проведення аукціонів. Так, подібні технічні речі часто змінюються, але навряд чи парламент зможе швидко вносити зміни в закріплену інструкцію з проведення аукціонів.

Крім того, не всі з цих пропозицій адекватні. Наприклад, положення про те, що аукціон повинен тривати три дні. Чи зручно буде учасникам торгуватись за будівлю три дні чи кілька днів поспіль слідкувати за одним аукціоном? Перевага аукціонів, які прописані в тому ж таки законі про приватизацію, у тому, що вони можуть закінчитись за один день. Учасники виділяють день для придбання об’єкта, який їх цікавить. І це прийнятно та зручно для учасників. Тоді як триденний марафон, м’яко кажучи, далекий від зручності та ефективності, й може містити ризики для прозорості аукціону.

Крім цього, проект кодексу про банкрутство вкотре намагається вигадати велосипед і впровадити якісь нові методи. Так, у проекті виписаний новий дизайн аукціону з автоматичним зниженням ціни. Сам аукціон схожий на “голландські” аукціони, які використовує, наприклад, Фонд гарантування вкладів, але в кількох важливих деталях відрізняється. Наприклад, у моделі “голландських” аукціонів учасник, який зупинив зниження ціни, має право на “останнє слово” у встановленні ціни. І це є адекватним стимулом для учасника зупиняти зниження ціни, адже у підсумку він останнім робитиме цінову пропозицію. У той же час, нова модель, яка пропонується проектом кодексу в другому читанні, такого права не передбачає. Тому взагалі не зрозуміло, для чого учаснику зупиняти торги, якщо він не зможе потім отримати жодних переваг з цього.

При цьому, модель “голландських” аукціонів була розроблена спільно Фондом гарантування з Київською Школою Економіки та Роджером Меєрсоном, нобелівським лауреатом, на основі експертних досліджень та апробації системи. І така модель вже давно і ефективно працює, принісши 1,5 млрд гривень для держави та вкладників. Створення ж нової моделі, на жаль, не вирішується простими змінами в закон. Для того щоб розробити нову модель торгів, потрібно провести ряд досліджень, випробувати цю систему, щоб після її запуску не створити колапсів і не заблокувати продажі в принципі.

Тому виникає логічне питання – для чого впроваджувати нові, невипробувані моделі, якщо вже є відпрацьована і ефективна процедура. Чи не є введення таких новацій спробою підіграти комусь в продажах або ж навпаки – нівелювати аукціонні продажі? З огляду на практику внесення поправок, які не завжди мають на меті якісне покращення, дуже важко позбутись таких сумнівів.

То ж наразі редакція до другого читання проекту про банкрутство, розіслана членам Комітету з економічної політики, пропонує якісь нові методи для проведення аукціонів, які не тільки різняться від вже існуючих, а й погіршують деякі аспекти аукціонних продажів. Тому маємо дві опції – погодитись на неперевірені та моментами сумнівні новації чи адаптувати вже ефективно діючі механізми.

Вже 20 червня 2018 року ці питання будуть розглядатися на комітеті ВРУ з питань економічної політики. Побачимо, чи будуть члени комітету боротися за ефективну та прозору процедуру аукціонних продажів в процедурі банкрутства, чи мовчазно погодяться на запропоновані ризиковані норми, запропоновані “робочою групою” до другого читання.

Закон про Вищий антикорупційний суд: на чому зосередити увагу?

Прийнятий закон після підписання Президентом підлягатиме детальному аналізу, але вже зараз варто зосередити увагу на наступних моментах:

1. Для того, щоб розпочати процедуру створення нового суду, прийнятого закону недостатньо. Конституція України чітко встановлює, що суди утворюються законом, який вносить Президент після консультацій з Вищою радою правосуддя. Прийнятий закон про Вищий антикорупційний суд лише описує, яким цей суд має бути (поправки про те, що суд утворюються саме цим законом, не були підтримані профільним комітетом). Тому наразі Президент додатково має ще провести консультації з ВРП, а потім внести закон про утворення відповідного суду. Ситуація на грані маразму, чи не так?

2. Прийнятий закон передбачає, що міжнародні організації, з якими Україна співпрацює у сфері запобігання та протидії корупції відповідно до міжнародних договорів України, делегуватимуть членів до Громадської ради міжнародних експертів (ГРМЕ). Склад ГРМЕ затверджуватиме ВККС (в кількості 6 членів). Далі ГРМЕ зможе ініціювати розгляд питання про відповідність будь-якого кандидата на посаду судді встановленим законом критеріям. Причому рішення про відповідність критеріям буде ухвалюватися більшістю від спільного складу ВККС та ГРМЕ за умови, що за нього проголосували не менше 3-х членів ГРМЕ.

На формування ГРМЕ буде необхідний час. Наразі цікаво, які міжнародні організації вирішать взяти участь у формуванні ГРМЕ і кого делегують, адже, незважаючи на назву цієї Ради, її членами можуть бути не тільки іноземні, а й українські громадяни. Як на мене, це суперечить загальній ідеї створення ГРМЕ, адже спочатку виходили з необхідності залучення до процесу відбору антикорупційних суддів саме іноземців (до яких начебто є більше довіри).

3. Утворення антикорупційного суду не є панацеєю для подолання корупції в Україні. Це проблема, яку потрібно вирішувати комплексно.

Так, очікування суспільства від цього суду є надзвичайно високими. Наразі складається враження, що українці чекають на появу саме інквізиційного органу, який би швидко розглядав справи й саджав за грати. А що, якщо нам таки вдасться створити чесний та незалежний суд, який потім буде виносити й виправдувальні вироки також? Чи не втратить він довіру громадян? Це виклик, з яким ми точно стикнемося в майбутньому.

Крім того, варто не забувати, що рішення суду ґрунтується на доказовій базі, і дуже важливо, щоб відповідні докази збиралися у спосіб, передбачений законодавством. Будь-які порушення, допущені слідчими органами на етапі досудового розслідування, потім стають подарунками для досвідчених адвокатів. Тому в процесі створення антикорупційного суду варто також приділити увагу й удосконаленню роботи органів досудового слідства. Щоб не повторювати негативний досвід, наприклад, Словаччини, де через недосконалу роботу слідчих органів створений антикорупційний суд був змушений виправдовувати багатьох його «клієнтів», тому й швидко втратив довіру серед громадян.

Прийняття закону про Вищий антикорупційний суд є лише першим законодавчим підґрунтям для невідворотності покарання ТОП-корупціонерів. Чи стане ця робота успішною? Залежатиме від багатьох чинників. Тож давайте принаймні слідкувати за належною імплементацією того, що було прийнято.

Антикорупційний суд: так хто ж відбиратиме суддів?

Завтра парламент голосуватиме за поправки до законопроекту про Вищий антикорупційний суд, який так довго дискутувався. На жаль, депутати, що подавали поправки, в очі не бачили редакції до другого читання. Тож, вочевидь, «виловлювати» сюрпризи в тексті документу доведеться просто в сесійному залі.

Read more

Чергова зрада може спіткати художників та їх спадкоємців

Сьогодні ВРУ розглядала проект №7539, яким суттєво обмежуються виплати, що можуть отримувати за свої твори суб’єкти прав інтелектуальної власності.

Read more

Друзі олігархів проти чесної конкуренції

Чому країні потрібен закон, який встановлює правила функціонування Антимонопольного комітету в сфері боротьби з картельними змовами? І чому відповідний законопроект не був проголосований в Верховній раді 19 квітня?  Read more

Наркотики для політика. Хто на що підсів

Першому квітня присвячується

Read more

Закон проти закону або тонкощі законодавчого вбивства. Як Закон про товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) може скасувати норми про корпоративні договори

Як Закон про товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) може скасувати норми про корпоративні договори.

Read more

Дорогий креатив: Мінекономіки підвищує збори для музикантів, винахідників та стартапів

Мінекономіки ініційовано постанову КМУ про підвищення плати за реєстрацію об’єктів інтелектуальної власності. Тепер українським митцям, музикантам, стартапам, IT-шникам та винахідникам треба буде викласти немаленьку суму, щоб захистити свої торговельні марки, винаходи або зареєструвати авторські права. Тобто держава, яка не гарантує захисту інтелектуальної власності митців, планує збирати суттєво більшу плату за те, щоб надалі відстоювати своє авторство, маючи ще численні практичні проблеми. Та навряд чи це допоможе авторам захистити свої інтелектуальні надбання. Read more

Майбутня доля Закону про корпоративні договори: не все так сталося, як гадалося

18.02.2018 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів», №1984-VIII від 23.03.2017 р. (далі – Закон про корпоративні договори).

Прийняттю Закону про корпоративні договори передували численні обговорення, розробка, доопрацювання в парламенті, дискусії з народними депутатами, які не одразу підтримали ідею проекту та врешті-решт прийняття 279-ма голосами. Однак далі він застряг в Адміністрації Президента. Після направлення на підпис Президента ще у квітні 2017 р. Закон про корпоративні договори був підписаний лише 15.02.2018 р., в результаті того, що я направила багато депутатських звернень, запитів та неодноразового публічно піднімала зазначене питання.

Концепція проекту обговорювалася на юридичному ринку протягом багатьох років. Всі корпоративні юристи, напевно, пам’ятають, як ще у 2007-2008 рр. ми мріяли про те, що було б чудово укладати корпоративні договори за українським законодавством, прописуючи різноманітні інвестиційні інструменти, відомі англійському праву. Нарешті це сталося.

Що дає Закон про корпоративні договори?

По-перше, можливість застосовувати традиційні для англійського права інвестиційні інструменти, що стосуються спільного ведення бізнесу учасниками:

  •  tag along – зобов’язання учасника, який продає свою частку, забезпечити іншим учасникам право продати належні їм частки разом з ініціатором продажу на тих самих умовах (захищає право міноритарних учасників, які в результаті зміни мажоритарного учасника хочуть вийти з бізнесу);
  • drag along – зобов’язання учасника продати його частку разом з учасником-ініціатором продажу на однакових з ним умовах (інструмент, вигідний мажоритарному учаснику, який може отримати більш привабливу ціну від продажу свого пакета у разі продажу 100% бізнесу);
  • call option – право одного з учасників вимагати від інших продати в майбутньому належні їм частки за заздалегідь визначеною ціною;
  • put option – право одного з учасників вимагати від інших придбати у нього в майбутньому належні йому частки також за заздалегідь визначеною ціною.

По-друге, можливість розв’язання тупикових ситуацій – сторони прописують в договорі, як вони діятимуть в майбутньому у разі виникнення тупикових ситуацій задля недопущення блокування діяльності бізнесу.

По-третє, можливість встановлення обов’язку учасника голосувати конкретним способом на загальних зборах – це може стосуватися будь-яких питань. Наприклад, підтримати кандидатури іншого учасника, запропоновані на посади членів виконавчого органу, або утримуватися від голосування щодо звільнення членів наглядової ради протягом встановленого періоду з моменту укладання корпоративного договору тощо.

По-четверте, можливість передбачити низку гарантій – надається одним учасником іншому як елемент проти виявлення можливих прихованих ризиків бізнесу, в який входить останній.

По-п’яте, можливість передбачити положення про не конкуренцію – зобов’язання сторін не конкурувати один з одним (не засновувати або не брати участь у компаніях, що діють на тому ж або суміжному товарних ринках) протягом певного строку або настання визначеної обставини задля недопущення шкоди їхньому спільному бізнесу.

Відтепер зазначені інструменти можна буде застосовувати як у товариствах з обмеженою відповідальністю, так і в акціонерних товариствах, що передбачено Законом про корпоративні договори.

Чи все так однозначно, або скільки діятиме Закон про корпоративні договори?

06.02.2018 р. Верховна Рада України прийняла проект Закону України про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, реєстр. №4666 від 13.05.2016 р. (далі – Закон про ТОВ), який вже після  набрання чинності Законом про корпоративні договори був направлений на підпис Президенту.

Закон про ТОВ також містить норми щодо корпоративних договорів. Однак вони, на жаль, не повністю дублюють норми Закону про корпоративні договори, що вже набув чинності.

Закон про корпоративні договори, з-поміж іншого, вносить зміни до Закону України «Про господарські товариства», доповнюючи його двома новими статтями в розділі, що регулює діяльність товариств з обмеженою відповідальністю.

Водночас Закон про ТОВ виключає із Закону України «Про господарські товариства» всі положення, які стосуються товариств з обмеженою відповідальністю, та передбачає статті, що регулюють укладення корпоративних договорів (ст. 7 та 8). При цьому Закон про ТОВ набуває чинності через 3 місяці з дня його опублікування, після чого норми про корпоративні договори, внесені до Закону України «Про господарські товариства», втратять чинність.

Враховуючи вищевказаний строк, Закон про корпоративні договори діятиме щонайменше 3 місяці до набрання чинності Законом про ТОВ.

Редакції статей про корпоративні договори у цих двох законах хоча і є подібними, але все ж таки мають певні відмінності. Зокрема, у законі про ТОВ відсутні  деякі положення, які передбачені Законом про корпоративні договори, а саме:

«Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачено обов’язок його сторін голосувати у спосіб, визначений таким договором, на загальних зборах учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, погоджувати придбання або відчуження частки за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин утримуватися від відчуження часток до настання визначених у договорі обставин, а також вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством з обмеженою відповідальністю, його припиненням або виділом з нього нової юридичної особи».

При цьому в Законі про ТОВ міститься лише загальне правило такого змісту: «Договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі – корпоративний договір), є безвідплатним і вчиняється в письмовій формі».

Подібні розбіжності між двома прийнятими законами, один з яких вже набрав чинності, можуть призвести до виникнення проблем під час застосування їхніх положень (зокрема, в частині різного тлумачення норм закону про ТОВ).

Адже норми закону про ТОВ, що стосуються наведеного визначення корпоративного договору, можна тлумачити в різний спосіб:

  • Перший спосіб – більш широкий, передбачатиме, що сторони корпоративного договору можуть домовитися щодо реалізації будь-яких прав або утримання від їх реалізації, включаючи обов’язок голосування на загальних зборах учасників у певний спосіб, обов’язок утриматися від відчуження своєї частки протягом певного періоду часу та обов’язок, навпаки, відчужити свою частку у разі настання конкретних обставин тощо. Така логіка закладалася законодавцем під час прийняття Закону про корпоративні договори, що вже  набрав чинності.
  • Другий спосіб – вузький, передбачатиме право сторін корпоративного договору домовлятися реалізовувати свої права учасника або утримуватися від їх реалізації лише в частині, що не суперечитиме нормам закону та статуту. Тобто за умов такого тлумачення неможливо буде прописати в корпоративному договорі, наприклад, зобов’язання сторони голосувати на загальних зборах учасників у певний спосіб або зобов’язання відчужити свою частку у разі настання конкретних обставин, адже це прямо суперечитиме закону. Така логіка точно НЕ закладалася ініціаторами Закону про корпоративні договори та Закону про ТОВ.

Таким чином, все залежатиме від того, як складеться судова практика. Водночас судова практика може обрати обмежений спосіб тлумачення. Причому обґрунтування в такому випадку буде наступним. По-перше, певний період часу діяли норми закону про корпоративні договори, які передбачають більш деталізований перелік прав та обов’язків, що можуть бути врегульовані такими договорами (потім цей перелік був зменшений з  набранням чинності законом про ТОВ). По-друге, ніхто не виключає застосування суддями аналогії права та наведення норм про корпоративні договори, що внесені однойменним законом до Закону України «Про акціонерні товариства», який містить розширений перелік прав та обов’язків сторін (норми повністю аналогічні до норм, внесених до Закону України «Про господарські товариства» з більш широким змістом корпоративного договору).

Ще однією нормою Закону про корпоративні договори, якої немає в Законі про ТОВ, є норма, що забезпечує реалізацію call option та put option. Вона передбачає, що у разі порушення договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, яким передбачено обов’язок сторони цього договору придбати або продати частку в статутному капіталі цього товариства за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин, заінтересована сторона договору може подати до суду позов про примусове виконання цього обов’язку шляхом зобов’язання сторони договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю придбати (продати) частку на умовах, визначених цим договором.

На жаль, ця норма також діятиме досить нетривалий строк, адже буде скасована Законом про ТОВ.

Не буду розповідати, до чого такі розбіжності можуть призвести на практиці, адже переконана, що Ви й так самі розумієте. Скажу лише, що Закон про ТОВ необхідно змінювати, додавши до нього зниклі норми регулювання корпоративних договорів. Це міг би зробити Президент України, надавши відповідні пропозиції Верховній Раді до моменту його підписання. Поки цього не зроблено, а Закон про ТОВ не набув чинності, можу порадити юристам формувати практику та укладати корпоративні договори з більш широкими можливостями, що вже набрали чинності.

Компаньйони проти спадкоємців: як залишити родичів померлого з носом

Як позбавити спадкоємців права на частку в товаристві незалежно від їх волі, без компенсації та вибачень? Легко! Скористатися перспективним законопроектом, що розглядається в Раді, внести невеличкі зміни й готово. Саме так, потрібний та правильний проект закону про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю №4666 (далі – законопроект про ТОВ) перетворився на документ, який дозволить віджимати долю у спадкоємців на користь компаньйонів померлого партнера.

Read more